Reklam
Reklam
HARUN ŞİŞMANYAZICI

HARUN ŞİŞMANYAZICI


Himalaya Protection ve Rotterdam Kuralları

24 Ağustos 2012 - 16:18

HİMALAYA PROTECTION VE ROTTERDAM KURALLARI
HARUN ŞİŞMANYAZICI
ÖGRETİM GÖREVLİSİ


1.GİRİŞ

19 cu YY 'ın başlarından beri uygulamada olan ve günümüzde yerine Rotterdam Kurallarının Getirilmesi gündem de olan HAGUE RULES sadece  gerçek  taşıyan(Actual carrıer) veya yükleyici ile taşıma mukavelesi yapan Tıme Charter kiracıya(Dısponent owner,Contractıng Carrıer) ,keşide edilen konşimentoya istinaden sorumluluklar yüklemekte* ve aynı zamanda bazı belli müdafaa ve sorumluluğunu sınırlama hakkı tanımaktadır. Taşıyanın acentesi ve hizmetindekiler ise bu bakımdan kapsam dışında bırakılmaktadır.(Hague Vısby ,Hamburg Konvansiyonu ve Rotterdam Kurallarında durum farklıdır)
*Taşıtanın Ya da yükleyicinin sorumlulukları da bu konvansiyonda belirlenmekle birlikte konumuz dışında olduğu için burada ele alınmamıştır.

Acente ve taşıyanın hizmetlilerinin taşıyana tanınan koruma hakkından yararlanıp yararlanmayacağı hususunda bu konvansiyonda boşluk bulunmaktadır. Fakat şu da bilinmektedir ki bazı yerlerde taşıyan ,taşıma mukavelesinden doğan sorumluluklarını bu acenteler vasıtası ile yerine getirmektedir. Diğer bir husus taşıyan gemi adamlarının ve kaptanın teknik kusur diye adlandırdığımız geminin seyrüsefahini ve idaresi ile ilgili kusurlarından dolayı yüke gelecek kayıp ve zararlardan kendi şahsi kusur Ya da ihmali yoksa sorumlu olmamaktadır. Şimdi bu gemi adamlarına ve kaptana söz konusu ihmal ve kusurları nedeni ile direk olarak dava açılabilir mi ve açılırsa bunlar taşıyanın sahip olduğu koruma haklarından yararlanabilirler mi?Diğer bir husus ise limanlarda stevedor ve terminal operatörlerinin durumu ne olacaktır?Bazı durumlarda taşıyanlar yükleme ve tahliye işlemini kendileri yapmakta ancak çoklukla bu işi acenteleri vasıtası ile Ya da mukaveleli bağımsız, akit yapılan  şirketler ile yani stevedor ve terminal operatörleri ile yerine getirmektedirler. Şimdi bu yükleme ve tahliye işlemi sırasında hatta tahliyeden sonra malın teslim edilme safhasında terminalde Ya da rıhtımda mala gelecek olan hasar ve kayıplar bakımından bu şirketlere karşı direk bir dava açıldığında bunlar taşıyanın konşimento da yer alan ve HAGUE RULES a veya buna mümasil diğer ulusal ve Uluslar arası konvansiyonlara göre  belirlenen müdafaa  ve sınırlı sorumluluk haklarından yararlanabileceklermidir? Bu soruların cevapları ülkelerin uygulamaları ve mahkeme kararlarına göre değişmektedir.Yani benzer olaylara aynı ülkede zaman içinde ve değişik ülkelerde farklı farklı yargı kararlarının uygulandığı ve hatta alt mahkeme Ya da temyiz mahkemesi kararlarının bir biri ile çeliştiğine şahit olmaktayız(1)

(1)USA (Tarih içinde farklı kararlar olmakla birlikte mevcut yasa ve uygulamalara göre buna imkan tanımaktadır)Almanya da keze aynı uygulama içindedir. Fakat belli başlı Common Law ülkelerinde tersi bir uygulama mevcuttur.(Prf Michale.F.Sturley International Uniform Laws ın National Courts

Diğer taraftan bu 3 cü taraflar Himalaya Cls ile taşıyana tanınan koruma hükümlerinden yararlanmakta ancak bunların kapsam ve uygulamasında ülkelerin yargı sistemleri ve mahkeme kararlarına göre farklı farklı olabilmektedir.

İlaveten  zaman içinde HAGUE VISBY ve HAMBURG KONVANSİYONU ile taşıyanın yanı sıra otomatik koruma hükümlerinden yararlanan taraflar değişmiştir.Bu kapsam giderek 3 cü şahıslara doğru genişlemiştir.Bu trend RR'da(Roterdam Kuralları)  daha da genişleyerek Maritime Performıng Party kapsamında tanımlanan tarafları da içermiştir.


 RR kuralların ortaya çıkması ile ülkelerin Himalaya Protectıon  ve Himalaya Cls ile ilgili uygulamalarında bazı bakımlardan paralellik bazı bakımlardan ise farklılıklar ortaya çıkacaktır.


Bu yazıda tüm bu hususlar ve özellikle RR 'NIN KONU İLE İLGİLİ MADDELERİ  detaylı bir analiz ile incelenmeye çalışılmıştır.
                 
I-HİMALAYA CLS'UN GEÇMİŞİ

 Konşimentolara konan Himalaya Cls lar ile taşıyanın taşıma mukavelesinden doğan sorumluluğunu sınırlayıcı ve lehine savunma haklarının bu taşıma mukavelesine taraf olmayan 3 cü taraflara da genişletilmesinin kabulü , bunun derecesi ve şartları hususunda da dünya genelinde ülkelere göre değişen farklı uygulamalar bulunmaktadır.
                                                
 Bilindiği üzere Himalaya cls u taşıyanın emrindeki ve taşıyan adına hareket eden kişilerin(Servant(hizmetli),Agent(acente) ve diğer Sub-Contractor'ler(alt mukaveleli şirketler)bir taşıma sözleşmesine istinaden yapılan taşımada(yolcu taşımacılığında bu bilettir,yük taşımacılığında ise konşimentodur) malda hasar ve kayıp olması durumunda  yükleyici, alıcı ve yük sahibi karşısında,yolcu gemilerinde yolcular karşısında sorumlu olmamalarını,eğer bir şekilde sorumlu tutulmuşlarsa ilgili Uluslar arası konvansiyon hükümlerinin(Örneğin yük taşımalarında Hague-Vısby)yada mukavele hükümlerinin(Konşimento)(Bilet)taşıyana sağladığı müdafaa ,muafiyet ve sorumluluğunu sınırlama hükümlerinden yararlanmasını sağlar. Yada daha basit ve açık ifadesi ile Himalaya  Cls;her hangi bir kontrata(mukaveleye)taraf olmayan ,ancak bu mukavelenin hükümlerinin yerine getirilmesinde rol oynayan Ya da hizmeti bulunan bir 3 cü kişi Ya da şirkete bu mukavelede yer alan ve lehine olan hükümlerden yararlanma hakkı veren bir mukavele hükmüdür.


Teorik olarak bu cls Ya da hüküm her türlü akdi ilişkiye konabilir,fakat çoklukla deniz taşımacılığında kullanılmakta olup,bu konudaki ihtilaflara ve yargı kararlarına bakıldığında,diğerleri meyanında  çoklukla stevedorların ve terminal operatörlerinin bir konşimentoda taşıyan lehine yer alan  ademi mesuliyet cls ları ve armatörün sorumluluğunu sınırlayan hükümlerden yararlanıp yararlanmayacağı ile ilgilidir. Bu cls'a Himalaya adının verilmesi bir yolcu gemisinde yolcunun kazaya uğraması ile ilgili olsa da ,Himalaya Cls mevcudiyetini yük taşımalarında bulmuştur.(Himalaya olayında Temyiz Mahkemesi aşağıda da izah edildiği üzere;yolcu ve eşya taşımalarında taşıyanın,mukavelede  sadece kendi adına değil bu mukavelenin yerine getirilmesinde  hizmetinden yararlandığı kişi ve şirketler adına da sorumsuzluk hükümlerini koyabileceğine hükmetmiştir)
 Himalaya cls'u en basit tanımı ile ''Nor servant or agent or ındependent contractor from tıme to tıme employed by the carrıer shall be lıable to the owner of the goods ,for any loss or damage resultıng from any act or negligence on his part  whıle actıng ın the course of his employment'' (2)ifadesini içermektedir.


(2)Legal definitıon of Himalaya cls


Ancak bu ifade bu kişi Ya da tarafların yük ilgilileri karşısında direk olarak sorumlu olmadıklarını belirler, sorumlu olmaları halinde taşıyanın müdafaa ve sorumluluğunu sınırlama hakkından yararlanma hususunu kapsamaz. Bu nedenle de bu cls lar bu son hususu da kapsamak üzere çok daha kapsamlıdır. Bir taşıma işinde ,taşıma mukavelesinin hükümlerini yerine getirmek üzere(taşıyan ile taşıtan arasındaki taşıma mukavelesi) taşıyan tarafından Ya da taşıyan adına kullanılan hizmetli(servant),acente,yada direk veya ındirek kontraktörler Ya da onların equıpmanlarının kullanılması safhasında bu taraflar bir kusur Ya da ihmalleri nedeni ile bir hasar Ya da kayba sebep olmuşlar ise yük ilgilileri karşısında sorumlu olmazlar. Çünkü bunlar taşıma mukavelesinin tarafı değillerdir. Bu hükmün geçerliliği mevcut olmak üzere,bir şekilde sorumlu tutulurlarsa bu taktirde taşıyanın mukavele Ya da bu mukaveleye uygulanan Uluslar arası sözleşme hükümlerinin taşıyana tanıdığı müdafaa ,muafiyet ve sorumluluğunu sınırlama haklarından yararlanırlar(3)


(3)SKULD HİMALAYA CLAUSE


Bu cls'un konşimentolara veya yolcu biletlerine konma nedeni,eğer malına Ya da kendisine(yolcu taşımacılığında)bir kayıp Ya da hasar meydana gelen ilgili taşıma mukavelesinin Ya da yolcu biletinin hükmü Ya da bu belgelerde atıfta bulunulan bir Uluslar arası Sözleşme  veya ulusal yasa  hükümlerine göre dava açmak için süreyi kaçırmışsa(tıme for suıt),yada bu olay müdafaa Ya da sorumluluğunu sınırlama hükümleri içine girmesi nedeni ile davacı hakkını elde edememiş ise,bu sefer buna sebep olan taşıyanın emrindeki acente Ya da hizmetli Ya da sub contractörlerin üzerine haksız fiil (ın tort) nedeni ile gidebilir. İşte bu nedenle bu cls bilet Ya da konşimentoya derc edilmek sureti ile anılan kişi Ya da taraflar(Taşıma sözleşmesinin tarafı olmayan 3 cü şahıslar) TAŞIMA SÖZLEŞMESİNİN TAŞIYANA TANIDIĞI MUAFİYET,MÜDAFAA VE SORUMLULUĞUNU SINIRLAMA  HÜKÜMLERİNDEN YARARLANIRLAR.


Bu cls çok daha kapsamlı olup burada sadece ÖZÜ vurgulanmıştır. BIMCO'nun Ya da diğer NGO ların veya PANDI Kulüplerinin oluşturdukları ve üyelerine kullanmaları için tavsiye ettikleri cls lar bulunmaktadır. Bu cls lar zaman zaman,yargı kararlarına göre ve ticaretin yapıldığı ülke Ya da bölgelerin Hukuk sistemleri ve yargı kararları nazarı dikkate alınarak hazırlanırlar. Konşimentoya ve Charterparty'e konmak sureti ile taşıyan ve daha doğrusu emrindeki kişiler koruma altına alınır.


Himalaya CLS Owners Protectıon Cls lardan birisidir.Bazen taşıyanlar Charterparty de Owner Protection cls olarak bir atıf yaparlar ve bunun kendilerini koruyacaklarını sanırlar,ancak Himalaya cls un ya açıkça yazılması Ya da hangi NGO nun ve hangi cls u olduğuna açıkça vurgu yapılması gerekir
 
 Çünkü zaman içinde ihtiyaca göre bu cls lar revize edilmektedir.Yine bu cls un Charter Party de yer alması yetmez(konşimento hamili aynı zamanda taşıma mukavelesinin Orijinal tarafı değilse yani taşıtan değilse),çünkü ch/p sadece taşıyan ile taşıtan arasındaki akdi ilişkiyi belirler(konşimentoda atıf yoksa,atıf varsa bile bazı ch/p maddelerinin konşimento hamili için geçerli olması diğer bazı şartlara bağlıdır-örneğin yargı yeri gibi(4))  ,konşimento ise taşıyan ile konşimento hamili arasındaki akdi ilişkiyi belirler.


(4)Prf F.Ülgener Charter Sözleşmeleri

 Genellikle sorun da taşıyan ile alıcı yani konşimento hamili arasında ortaya çıkar.Bu nedenle ya konşimento da Charter Party'e genel bir atfın veya Caharterparty'nin bu hükmüne atfın olması Ya da Himalaya Cls unun konşimentoda da yer alması gerekir. Himalaya cls 'unun muhtevasının da ticaretin yapıldığı ülkelerin hukuk sistemlerine uygun olması icap eder. Himalaya cls'unun kapsamı(kimleri kapsayacağı) ve geçerliliği hususunda farklı farklı yorumlar vardır. Mukavelenin şahsiliği prensibi ,yada taşıyanın bir taşıma sözleşmesi ile girdiği akdi ilişki de konşimento ile taşıtan adına malın sahibi olmadan mal üzerinde sağladığı kontrol bakımından,bir anlamda malın sahibinin kefili(bailee) sıfatını taşıması ve bu sıfatını kendi alt mukaveleli şirketlerine sub-bailee olarak aktarabilmesi hususları,doktirin de hem hak olarak tanınmakta hemde eleştiri nedeni olabilmektedir. Bu hem yargı kararların da ortaya çıkmakta hemde doktirinde tartışma konusu olmaktadır. Diğer taraftan yeni RR kuralları (*)(kanımca) Himalaya protection hususundaki eleştiri,öneri ve yargı kararlarını nazarı dikkate alarak hazırlanmıştır.Bu yazı da ,bu hususlardaki tarihsel gelişme ve uygulamalar,doktirindeki eleştiri ve görüşler ele alınarak, bunlar üzerinden Rotterdam Kurallarının bu konu ile ilgili maddelerinin  değerlendirilmesi yapılmıştır. 
 (*)ROTTERDAM RULES  
 
 II-TARİHSEL PERSPEKTİF AÇISINDAN HİMALAYA CLS'U


 Himalaya Cls unun ortaya çıkışı ve tarihsel açıdan uygulama farklılıkları aşağıda belirtilmiştir;

 1-1954 Englısh Court of Appeal Kararı;(O tarihte henüz Hague Vısby oluşmamıştı sadece Hague Rules Ya da Konvansiyon Haline gelmiş şekli 1924 Bürüksel Konvansiyonu Ya da bunların modifiye edilerek,yada edilmeyerek Ulusal yasa haline getirilmiş şekli olan İngiltere açısından 1924 COGSA ,Amerika için 1936 US COGSA ve diğerleri yürürlükte idi .Acenteler ve taşıyanın hizmetlileri taşıyanın müdafaa ve sorumluluğunu sınırlama hakkına sahip değildi,yada bu konuda Hag.R da boşluk bulunmakta idi(5))  Mrs Adler(yolcu) v Mr Diekson(geminin kaptanı)(SS Himalaya)olayında Gangway ın düşmesi nedeni ile rıhtıma düşerek yaralanan yolcu Mrs Adler taşıma şirketi aleyhine dava açmış ve anılan şirket, yolcu biletinde (non responsıbility cls)nedeni ile sorumluluğu ret etmiş ve yolcu bunun üzerine kaptan ve reis aleyhine dava açmıştır.

 Davalılar bu durumda  yolcu biletindeki bu non responsıbility cls dan yararlanmak istemiş(mevcut yasa bu sorumluluk cls u ile sadece taşıyanın kendisine değil bu taşıma işinin yapılmasında kendi adına hareket eden kişilere de bu hakkı vermekle birlikte,-servant Ya da acente olarak- ) biletteki bu exceptıon cls bunun taşıyanın hizmetindekileri ve acenteleri de kapsayacağı hususunda açık bir hükme sahip değildi. Yüksek Mahkeme bunun üzerine   mukavelenin Şahsiliği prensibine istinaden(biletin taşıyan ve yolcu arasındaki akdi ilişkiyi belirlediğini buna bu taşımaya taraf olmayan şahısların dahil olamayacağını ileri sürerek) ve non responsıbity cls unun taşıyanın hizmetindeki şahısları ve acenteleri kapsayacağı şeklinde bir açıklığa sahip olmaması nedeni ile davacıyı yani Mrs Adler 'i haklı bulmuştur. Bundan sonra konşimentolara yukarıda sözü edildiği üzere açık bir Himalaya cls u konmaya başlamıştır.(6)


(5)Kübra Yetiş Şamlı/Taşıyanın Sınırlı Sorumluluktan Yararlanma Hakkının Kaybı say 139
(6)Himalaya CLS Prof Wıllıam Tetley Q.C


2- 1961 Yılında İngiltere de LORDLAR KAMARASI(HOUSE OF LORD(7))Himalaya olayındaki gibi Stevedorlarında taşıma mukavelesinin tarafı olmadıklarını ileri sürerek,Bu şirketlerin taşıyanın taşıma mukavelesindeki haklarından yararlanamayacağını ileri sürmüştür. Yine burada mukavelenin şahsiliği prensibine dayanmıştır(Privity of contract)Silicones olayı detayı aşağıda verilmiştir.

3-1974 yılında New Zealand Shipping Co Ltd V AM,SATTERWAİT&Co Ltd olayında mahkeme mukaveledeki Himalaya cls unun stevedorları kapsadığına karar vermiştir.


(7)Şu an mevcut değil gerekli yasa değişikliği ile bu kurumun yerini Supreme Court almıştır.


4-1986 da (Artık HAGUE VİSBY uygulamadadır)ITO MILDA ELECTRONICS INC olayında Kanada Yüksek Mahkemesi Himalaya CLS unun KANADA DENİZ HUKUKU üstünde etkisi olabileceğine karar vermiştir.

(Önce stedevedor aleyhine verdiği kararını 5 yıl sonra değiştirmiş ve stevedor lehine karar vermiştir. Bu olayın detayı aşağıda açıklanmaktadır)


5-Ceres Stevedorıng co ltd olayında  CQUBEC COURT OF APPEAL YARGICI OWEN HİMALAYA CLS unun stevedorların GROSS NEGLIGENCE larını kapsamayacağı kararına varmıştır.(8)

(Bu karara Roterdam Kuralları açısından yaklaştığımızda MARİTİME PERFORMING PARTY KAPSAMINDAKİ STEVEDORLAR gross negligence ları bakımından da bu korumaya tabidir 61 ci maddenin taşıyanın Maritime Performıng Party nin sorumluğunu sınırlama hakkını kaybetmesi hususundaki hükmü bakımından,bu hakkı ancak bilerek ve kasten bir kayıp Ya da hasar ve gecikmeye sebep olması halinde kaybetmekte ancak negligence Ya da gross negligence halinde kaybetmemektedir.)


(8)Legal defination of Himalaya Cls

HAGUE VISBY den sonra ise taşıyanın hizmetlileri ve acenteler taşıyanın sözü edilen haklarından yararlanma hakkını elde etmişler ancak sub contractörler(Independent Contractörler) kapsam dışı kalmıştır.


Burada acentelerin her zaman bu kapsama  dahil olup olmaması tartışmalı bir konu olup bu taşıma işindeki rollerine bağlı olmuştur.(9)

(9)Sub Contractör olarak mı ilave bazı işleri üstlenmişlerdir? limanda yükleme ve tahliye işlerini yürütmeleri halinde de hala kapsam dahilinde mi olacaklardır? Ya da yükleme tahliye sonrası limandaki işlemleri yürütmeleri halinde ne olacaktır?
Yada taşıyan yükleyici Ya da alıcı adına acente sıfatı ile bir stevedor ve terminal ile anlaşma yapmış ise ne olacaktır?. Taşıyanın konşimento Ya da taşıma mukavelesine istinaden bu hizmeti görmesi veya görmemesi durumunda ne olacaktır?Yani bu hizmetler taşıma mukavelesinin kapsamı dışında olacaksa ne olacaktır?

Himalaya cls unun buradaki rolü ne olacaktır?İşte bütün bu hususlar farklı hukuk rejimlerine göre farklı farklı değerlendirmelere neden olmaktadır.


Ayrıca, sub contratör yani alt taşıyıcıların bu müdafaa kapsamında olması yine farklı yorum ve uygulamalara tabidir.
 Yukarıda belirtildiği üzere ;Himalaya cls u farklı ülkelerdeki yargı kararlarına göre farklı farklı kabul görmektedir. Bu durum bazı ülkelerdeki örneklere göre aşağıda belirtilmektedir.


II-HİMALAYA CLS'UNUN MUKAYESELİ HUKUK AÇISINDAN FARKLI ÜLKELERDEKİ UYGULAMA ŞEKİLLERİ

Farklı ülkelerin Himalaya protection ve Himalaya Cls ile ilgili uygulamaları aşağıda bazı örnekler üzerinden izah edilmiştir.

1-INGİLTERE'DEKİ UYGULAMA


 Bu konuda şimdiye kadar bir çok olay dava konusu olmuştur. Uluslararası yeknesaklık bakımından büyük ihtiyaç duyulmasına rağmen bu ülkedeki yargı kararları USA daki ve Kıta Avrupasındaki kararlardan çok farklı olmuştur. Bu konudaki en önemli İngiliz yargı kararı Scruttons v Midland Slicones olayında ortaya çıkmıştır. Davalı setevedor ihmali sonucu malı hasarlamıştır. Yük Newyork'tan Londra'ya bir Amerikalı taşıyıcı tarafından konşimentoda US COGSA ya atıf yapılan bir konşimento tahtında taşınmıştır. Konşimento da ise Himalaya Cls u bulunmamakta idi.Alıcı 593 Pound için full kaybı için dava açmıştır. Fakat stevedor sorumluluğunun paket başına 500 usd ile sınırlı olması gerektiğini iddia etmiştir. Supreme Court' u takiben Lordlar Kamarası COGSA daki Taşıyan yani Carrier tanımının stevedor'u kapsamadığını ve bu nedenle alıcının stevedor karşısında zararının tamamını almaya hak kazanması gerektiğini savunmuştur. Lordlar kamarası bu kararında US Hukukunun uygulanmasının yanı sıra konşimentoda açık bir ifade olsa bile bunun kabul edilebilir olmayacağını çünkü Stevedorun mukavelenin tarafı olmadığını ileri sürmüştür.

 Bu karar ;3th PARTIES BENİFİCERY RULE'u (10)göz önüne almış ve mukavele hükmünün 3cü tarafın menfaatine kullanılamayacağı şeklinde sonuçlanmıştır.3'Th Partıes Beneficiery Rule İngiltere ve Britsh Commenwelth ülkeleri için yeknesak bir doktirin olmuştur.


(10)1800 li yıllarda bir mukavelenin tarafı olmayanda mukavele hükümlerinden yararlanırken,daha sonraları bu haktan mukavelenin tarafı olmayanlar yararlandırılmamıştır(Privty of Contract).Ancak Common Law  da  bu konuda istisna  diğer hususlar meyanında ;Thirt Parties Beneficery Rule, bir mukaveleye taraf olan ile diğer taraf arasında bir mukavele varsa ,yada acente sıfatı ile 3 cü taraf ile bir mukavele Ya da iş ilişkisi içine girilmiş ise 3 cü taraf iki kişi arasındaki mukavelenin hükümlerinden yararlanmakta idi.Burada önemli olan bu 3 cü sahsın ''ıntended beneficery'' mi yoksa ''incidential beneficery '' mi olduğu keyfiyetidir. İki kişi arasındaki mukavele hükmünden ancak intended beneficery yani bu mukavelenin tarafları yararlanır ve ıncıdential beneficery yararlanamaz,bu tarafın yararlanması ancak kendisinin ıntended beneficery olduğunu ispat etmesine bağlıdır. Örnek A kişisi evini dekore etmek için B kişisi ile anlaşma yapsa ve boya işinin C  kişisince yapılması hususunda israr etse. Ancak sonradan bu A ve B anlaşamasa ve kontrat iptal olsa bu durumda C ıncıdentıal beneficery dir ve bu kontrat nedeni ile hak talep edemez. Ancak A ile B arasında X malının C ye gönderilmesi hususunda bir anlaşma yapılmış ise fakat sonra bu mal C ye teslim edilmemiş ise artık C burada bir Intended beneficery olarak bu mukaveleye göre hak talep edelebilir.


Buradan da görülmektedir ki 3cü taraf her durumda iki kişi arasındaki mukavelenin hükümlerinden yararlanamamakta bundan yararlanması belli şartların yerine getirilmesine bağlı olmaktadır.


Bu 3 Th Party Beneficery Rule çok kritik edilmesine ve yaygın olarak uygulama alanı bulmamasına  ve sonradan revize edilmesine rağmen İngiltere' de ve Commonwelth ülkelerinde uygulama alanı bulmuştur.


 Ayrıca bu kararda taşıyanın stevedor ile yaptığı mukaveledeki konşimento hükümlerinin(taşıyanı koruyan hükümlerin setevedor'a doğru genişletilmesi hükmünün)kabul edilemez olduğu,stevedorun taşıma mukavelesinin tarafı olmadığını,ve alıcı adına acente sıfatı ile stevedor ile mukavele yapmasının da tam anlamı ile gerçekleşmediği(LORD REİD tanımına göre)ve ilaveten Bailment ilişkisinin de ve stevedorun SUB BAİLEE olmasının da açık olmadığı  ,Elder Depmster olayı kararının da burada uygulanamayacağına karar vermiştir. Bu karara LORD DENNING itiraz etmiştir.


Yasa tadilleri Komisyonu  20 yıl önce 3 cü taraf menfaati hususundaki sınırlamaların kaldırılmasını önermiştir. Scruttons olayından itibaren bir çok Hukuk LORD'u(LAW LORD)bu tavsiye ile ilgili desteklerini belirtmişlerdir.


Hague Rule 'ın imzalanmasından önceki safhada;


 Elder Dempster &Co v Peterson   Zochonis&cCo  olayında Taşıyıcı Elder Dempster istif nedeni ile mala gelecek hasar ile ilgili sorumluluğunu hariç tutan bir maddeyi konşimentoya koymuştur.

 Alıcı bunun taşıyanı korumaması gerektiğini ileri sürmüştür.Konşimentonun kiracı yani gemiyi tutan ile malın alıcısı arasındaki bir doküman olduğunu, taşıyanın bunun tarafı olmadığını belirtmiştir.


Ancak Hukuk Lord larının hepsi bu iddiayı ret etmiştir.(11)Bu olayda Eşyanın denizde taşınması mevhumu içinde Thırd Party Beneficery Rules limitasyonlarının uygulanmasını önermiştir.


(11)Konşimento her ne kadar malın sahipliğini belirlese de taşıyan ile konşimento hamili arasındaki bir akdi ilişkidir,ve taşıyana teslim aldığı malı teslim aldığı şekilde konşimento hamiline teslim etme sorumluluğunu yükler ve aynı zamanda gönderen adına onun bu bakımdan kefili sıfatı ile sahip olmadığı bu mal üstünde kontrol hakkı tanır.Malın sahibi olmadan,malın sahibi hesabına ,onu temsilen mal üzerinde tasarruf hakkına sahiptır,ve bu hal mal teslim edilinceye kadar devam eder.Bu taşıyanın kefil sıfatıdır.


Elder Dempster olayı Hague Rule ın imzalanmasından 5 ay önce karara bağlanmıştır.

Scrutton olayında bu karar müzakere edilip bunun nasıl bu olaya uygulanacağı tartışılmış ancak bu kararın bağlayıcı olmadığı savunulmuştur. Bu case ın nazarı dikkate alınmasını savunan tek taraf  LORD,DENING olmuştur. Ayrıca bu olay ile ilgili Hukuk Lord ları Scrutton olayı Hague Rules dan sonra gerçekleşseydi kararın farklı olacağını vurgulamışlardır.
LORD DENNING Scrutton olayında Hague Rule ın tefsirinde ulusal yasanın da nazarı dikkate alınması görüşünde olmuştur. Denning ''Contract ve Tort Law''üzerindeki gelişmeleri incelemiştir.


Denning in çalışmalarına göre alıcı(consıgnee)19 YY da olay olsaydı dava açma hakkına sahip olamayacaktı.Denning'e göre stevedorun yük sahibinin malını koruma gibi bir görevi yoktu,dolayısı ile sorumluluğu da yoktu. Onun sorumluluğu taşıyıcı ile arasındaki mukavelede belirlenmekte idi ve bu mukaveleye de alıcı taraf değildi.


 Sadece 1932 yılında (HAGUE RULE'un kabulünden 8 yıl sonra)bağımsız bir haksız fiil olarak (an independent tort)bir ihmal ve kusurun tespitinden sonra alıcı mukaveledeki sınırlamaları nazarı dikkate almadan direk olarak dava açabilirdi. İngiliz Hukukundaki bu değişme İngiltere de Hague Rule altında mevcut koruma mevhumunu değiştirmiştir. DENNING savında bu olayda 3 mukavelenin olduğunu ileri sürmuştur.Taşıtan ile taşıyan arasındaki konşimento,taşıyan ile setevedor arasındaki mukavele ki o taşıyanın konşimentodaki haklarının stevedora da genişletilmesini içermekte idi,son olarak da satan ile alıcı arasındaki alım satım sözleşmesi ve bu konşimento ile dava açma hakkını ve mal üzerindeki hakları alıcıya devretmekte idi ve alıcı konşimentonun muhatabı olmakta idi.

Denning savında Elder Depmster kararına dayanmış ve burada taşıyanın stevedor ile yük ilgilisinin acentesi sıfatı ile mukavele yaptığını ve bunun ile alıcınında bağlı olmasını savunmuştur.

LORD REID ise bu görüşe,diğer LORD'lar meyanında karşı çıkmıştır.


Lord Reid çoğunlukla aynı görüşte olmakla beraber  savında komplex bir değerlendirme yapmıştır.Lord Reıd;
Stevedorların HAGUE Rule muafiyetlerinden,mevcut İngiliz Hukuk sistemi kuralları ile uyum içerisinde olması şartı ile yararlanabileceklerini savunmuştur.


Reıd Thırd Party Beneficery Rule hükümlerine göre bir 3 cü tarafın mukavele hükümlerinden yararlanması için gerekli olan şartları belirleyerek aşağıdaki şekilde ortaya koymuştur;


1-Konşimentoda stevedorun konşimentodaki sınırlı sorumluluk hakkından yararlanacağına dair açık bir hüküm olmalıdır.
2-Bu hükümleri kendi adına konşimentoya koyduktan sonra  acente sıfatı ile bu hükümlerin stevedor içinde geçerli olacağını mukaveleye bağlamalıdır.
3-Stevedordan onun adına mukavele yapma ve mukaveleye böyle bir hüküm koyma hususunda yetki almalıdır.Bu kabul sonradan da stevedor tarafından yapılabilinir
4-Stevedorun bu haktan yararlanamayacağına dair bir tefsire mahal bırakılmamalıdır.

Acente teorisi olarak adlandırılan bu kurallar bütünü ile Reıd Scrutton olayında Stevedorun sınırlı sorumluluktan yararlanması  için yukarıda sözü edilen hususların geçerli olmadığına işaret etmekte ve bu husus Reid'ın savının özünü oluşturmaktaydı. Scrutton olayında meseleyi çözen bu sav,İngiliz ulusal yasasının bu konudaki sınırlamalarını ortadan kaldırmıyordu. Prosedür 3 'Th Party Beneficery Rule altında başarılı olmak üzere dikkatli bir uygulamanın yerine getirilmesi yanı sıra Contract Law ve Agency Law'un diğer şartlarına da tabi idi. Bu teklif USA Hukununda ki uygulama ile mukayese edildiğinde stevedorun konşimento hükmü ile sorumluluğunu sınırlama şartlarını daha ağırlaştırmaktydı.
Scrutton olayından 13 yıl sonra 1975 yılında    New Zealand Shippıng Co Ltd olayı ile ilgili olarak Prıvy Councıl in Eurymedon olayında Lord Reıd'ın görüşü kabul edilmiş ve 3 cü şahısların konşimentonun hükümlerinden yararlanması kabul edilmiştir.Eurymedon olayında stevedorun ihmali neticesi Britanya dan taşınan yük hasarlanmıştır. Konşimento Lord Reıd 'ın tavsiyelerine göre tanzim edilmiştir. Alıcı 880 Pound zararı için Yeni Zellanda Mahkemesine olaydan 1 yıl sonra full kaybı için dava açmıştır.

 Stevedor taşıyanın sınırlı sorumluluğundan mahkemeye müracat için süre tahdidinden yararlanmak istemiştir. Buna göre stevedor davanın 1 yıl içinde açılması gerektiğini ve bu hasar için parça başı sorumluluğunun max 100 Pound olduğunu iddia etmiştir. The Trıal Court Lord Reıd in 4 tavsiyesini ve kriterini nazarı dikkate almış ve bunların yerine getirildiğine karar vererek stevedoru haklı bulmuştur. New Zelland Court of Appeal ,Trıal Court un bu kararını kabul etmekle birlikte stevedorun Lord Reıd 'ın tavsiye Ya da kriterlerindeki 4 cü maddenin ''consideration requirement''durumunun stevedor tarafından yerine getirilmediğine karar vermiştir..Privy Council ise 2/3 oyla bu kararı stevedor lehine değiştirmiştir.

 Bu Kararda Lord Wilberforce;çoğunluk adına konuşarak;''Konşimento tek taraflı bir müzakere ile oluşturulsa da yükleyici ve stevedeor arasında acente sıfatına sahip taşıyan vasıtası ile karşılıklı olabilme kabiliyetine haiz bir dokümandır. Yükleyicinin menfaatine yükü boşaltan stevedor taşıma mukavelesinin realizesini gerçekleştiren taraf olarak mütala edilmeli ve konşimentonun koruyucu hükümlerinden yararlandırılmalıdır'' şeklindeki görüşünü ve savını beyan etmiştir.
Ancak Lord Wilberforce'un bu analizi ticari realiteye dayanmakta idi. Onun kararına karşı çıkan Vıscount Dihorne;Wiberforce nın yaklaşımının bu cls'a doğal olmayan suni bir anlam kattığını ileri sürmüş ve real olmayan zorlama yaklaşımın tamamen Hague Rule ın ulusal yasa ile birlikte işletilme ihtiyacından kaynaklandığını ileri sürmüştür.
 Gerçekten Wilberforce  yaklaşımı evrensel olarak kabul görmemiş, hatta 3 th Parties Beneficery Rule u uygulayan Commonwelth ülkelerinde de çoklukla itibar edilmemiştir.

 Bilindiği üzere UK Lordlar Kamarası bir taşıma sözleşmesinin tarafı olmayan 3 cü şahıslara taşıma mukavelesinin sağladığı haklardan her halükarda yararlanma hakkı vermemektedir.(sorumluluğunu sınırlama,mahkemeye müracaat ile ilgili süre sınırlaması,veya sorumluluğu ile ilgili müdafaa hakkı vb)Australya da Yüksek  Mahkemenin çoğunlukla ve haklı olarak mal boşaltıldıktan sonra teslim edilinceye kadar olan safhada stevedor Ya da terminal operatörlerinin ihmali nedeni ile mala gelecek olan kayıp Ya da hasardan ,mukavele hükmü ile taşıyan bu safhada malı teslim etmeyi taahhüt etmemiş ise, 3 cü tarafların yani stevedor Ya da terminal operatörlerinin mukavelenin muafiyet hükümlerinden yararlanamayacağına karar verdikten sonra  1980 yılında AUSTRALYA da The Newyork Star olayında Himalaya cls u test edilmiş ve Privy Council sorunu şöyle çözmüştür,''Taşıma mukavelesi ,taşıyanın mukaveleden doğan bu konudaki sorumluluğu olmasa da,malın alıcıya teslimi ile sona erer. Bu nedenle stevedor Ya da terminal operatörleri bu safhada taşıtanın mukavele de yer alan muafiyet hükümlerinden yararlanırlar ,Diğer taraftan,Forwerder Agentler malı Dock Şirketinin yani terminal işletmesinin deposunda tutuyorlar ise Himalaya cls un parça başı sorumluluğundan yararlanamazlar.


Benzer şekilde stevedorlar taşıma mukavelesinde taahhüt edilen  işlemler başlamadan önceki safhada mala gelecek olan kayıp Ya da hasardan Ya da çalınmadan dolayı bu taşıma mukavelesinin muafiyet hükümlerinden yararlanamazlar,çünkü bu safhada henüz taşıma mukavelesi işlerlik kazanmamıştır''


 Buradan da görülmektedir ki Himalaya cls un kapsamı bazı durumlara göre genişletilmiş ancak bazı durumlara göre daraltılmıştır. Diğer taraftan taşıma mukavelesinin Orijinal taraflarının sahip olduğu muafiyet hükümlerinden daha fazlasını bir 3 cü taraf Himalaya cls ile sahip olamaz..Sonuç olarak taşıma mukavelesi HAGUE VISBY kurallarına tabi ise 
Himalaya cls ile bahşedilen menfaatler bu Kuralların 3(8)maddesi hükümleri ile sınırlı olacaktır.

Bu olayda bu sefer Lord Wiberforce konuşarak,Eurymedon prensiplerinin kesin olmayan hükümler olmadığını bir Himalaya Cls unun Lord Reıd ın taleplerini karşılaması gerektiğini ,stevedorun sorumluluğunu sınırlama keyfiyetinin İngiliz Hukuku altında bir muafiyetten ziyade bir kural olduğunu ileri sürmüştür.


Şöyle Ya da böyle o yıllarda  İngiliz Hukuku stevedorlara konşimentonun muafiyet hükümlerinden yararlanma hakkını,konşimentodaki Himalaya Cls unun ifadesinin oldukça yüksek bir tekniğe sahip İngiliz Ulusal yasasının taleplerini karşılaması halinde  tanımıştır..

Bu talepler ise USA yasalarının taleplerinden çok daha fazla düzeyde olmuştur..
 
 Hal böyle olmakla beraber İngiltere'nın yeni yasası Ya da Prıvıty Rule ile ilgili revizasyonu( 12)Himalaya cls unu etkilemektedir.


Mukavelenin şahsiliği ve 3 cü şahısların ,bu mukavelenin hükümlerinden yararlanamaması hususu bazı şartlara bağlı olarak ortadan kalkmaktadır. Yada 3 cü şahıslara bu hak ;mukavelede bu hakkı açıkça kullanacağı yer almış ise , mukavelenin ilgili maddesi ona bu hakkı veriyorsa ,bu kişi Ya da taraf mukavelede açıkça belirtiliyorsa,bu hakkını kullanmayacağı mukavelede yer almıyorsa,tanınmaktadır. Lord Dennıng bu ACT ı eleştirmiştir.

(12)Contract (Rıght of Thırd Partıes Act)1999 

2-KANADA'DAKİ UYGULAMA


 Hague Rule's un tefsirinin ulusal yasa üzerindeki etkisi özellikle Kanada da çok dikkat çekicidir. Bu ülkede iki ulusal yasa bulunmaktadır.

Common Law Mahkemeleri (İngiliz 3 'Th Parties Beneficiery Rule uygulamaları)ve bunu uygulayan  İngiliz Mahkemeleri kararlarıdır. QUBEC de ise 3' Th Parties Beneficery Rule uygulanmamaktadır.
 
 QUBEC Mahkemeleri Hague Rules daki Taşıyana tanınan sorumluluğunu sınırlama ve diğer koruyucu hükümleri stevedorlara da tanımaktadır. Ancak bunu Qubec Civil Code ve Cıvil Law prensipleri tahtında yapmaktadır. Tabi  burada dikkate aldığımız husus Himalaya Cls unun uygulamasıdır.


 Himalaya Cls unun Kanada da Common Law altındaki durumu,yada Common Law açısından değerlendirilmesi İngiliz Hukukundaki gelişmelere ve yargı kararlarına bağlı olarak değişmiştir. Australya'dakinden farklı olarak burada İngiliz yargı kararları ile bir paralellik vardır.(Bunun istisnası QUBEC Mahkemesi kararlarıdır)


 İngiliz Mahkemeleri stevedorların konşimento hükümlerinden ve Hague Rules un taşıyana tanıdığı sınırlı sorumluluk haklarından (parça başı sorumluluk,mahkemeye müracaat için süre tahdidi-time for suıt vb)stevedorlarında yararlanmasını kabul etmemiştir. Kanada Mahkemeleri de aynı paralelde kararlar vermiş ve 3 th Parties Beneficery Rule'u sıkı bir şekilde uygulamıştır. Önceleri Kanada Supreme Court SCRUTTON olayındaki İngiliz mahkemesi kararını nazarı dikkate alarak stevedorlar aleyhine karar verirken(Himalaya Cls unun uygulanmasında)


 Fakat daha sonra Prıvy Councıl'ın kesin olmayan bir şekilde(çokta bağlayıcı olmayan ve tenkitlere tabi olan) Eurymedon olayındaki kararından sonra Kanada da ki Common Law Mahkemeleri Himalaya Cls unu prensip itibari ile kabul etmiş ,ancak 3 Th Party Beneficery Rule 'un hükümlerini de sıkı bir şekilde uygulamaya devam etmişlerdir.(13)

 Britsh Colombia olayında stevedor çok kapsamlı bir Himalaya Cls 'u ile koruma altına alınmış ve bunun hükümlerinden yararlanmak istemiştir. Fakat mahkeme Eurymedon olayındaki karara,taşıyanın stevedorun acentesi sıfatı ile ve stevedorun ona verdiği yetkiye istinaden böyle bir işlem içine girmesi gerektiği esasına dayanarak,bu olayda böyle bir durumun olmadığına kanat getirerek(Lord Reıd'ın 3 'Th Parties Beneficery Rules un uygulanmaması için koyduğu kuralların mevcut olmaması nedeni ile-Eurymedon olayında bu husus mevcuttu) setevedoru her hangi bir sınırlı sorumluluktan yararlandırmayarak zarardan tümü ile sorumlu tutmuştur.


 The Newyork Star olayında stevedorun iddiasının kabulünden sonra ise Kanada Common Law Mahkemeleri tekrar İngiliz Mahkemeleri kararına itibar etmiş Supreme Court,bu olaydaki Prıvy Councıl gerekçelerini önüne gelen davalarda emsal olarak uygulamıştır.


 Qubec Mahkemeleri ise yukarıda söylenildiği üzere prensip itibari ile taşıyanın sahip olduğu koruyucu hükümlerden stevedorlarından yararlanmasını  kabul etmiştir.

 Eurymedon olayından sonra ise Qubec Court of Appeal, Himalaya Cls unu kabul edeceğini ancak stevedorun Gross Negligence'ı sebep olduğu kayıp ve hasarlardan onları her hangi bir korumaya tabi olmadan sorumlu tutacaklarını açıkça ilan etmiştir. Dolayısı ile Gross neglıgence durumunda Himalaya Cls u artık işlerlik kazanamayacaktır. Fakat negligence kapsam dahilindedir.Daha sonraki yıllarda Qubec Superior Court   stevedorlar ile ilgili kural bakımından iç hukuk hükümlerini nazarı dikkate almıştır. Mahkeme özellikle kararlarını QUBEC'S CİVİL CODE'un 1029 uncu maddesinin hükmüne dayandırmıştır. Bu madde 3 cü kişilerin kontrat hükümlerinden yararlanmasına imkan tanımaktadır.


 Gerçekten mahkeme NOVA SCOTİA olayında Common Law ın sıkı bir şekilde uygulanması hususundaki kararından sonra farklı kararlar vermiştir.


 Hague Rule hükümlerinin iç hukuka ve iç hukuk uygulamalarına etkisi özellikle yukarıda sözü edilen Milda Eelectronıc olayında ortaya çıkmıştır.Trial Court  Qubec yasasını dikkate almış  stevedor karşısındaki iddiaları kabul etmemiş ve stevedorun HAGUE RULE 'un taşıyana tanıdığı haklardan yararlanmasına karar vermiştir.

Mahkeme Himalaya Cls unun taşıyıcı ile stevedor arasındaki kontrattaki sınırlı sorumluluk maddesinin alıcıyı bağlaması bakımından Qubec yasasının yeterli olduğuna ve buna imkan tanıdığına karar vermiştir. Court of Appeal ise olayı KANADA Common Law hükümlerine göre değerlendirmiş ve burada 3 'Th Party Benefıcery Rule'u taviz vermeden uygulayarak farklı bir sonuca ulaşmıştır.


Mahkeme Prensip itibari ile Himalaya Cls unun geçerliliğini kabul etmekle birlikte Common Law doktirininin sınırlayıcı tefsirinin uygulamada stevedorlar için geçerli olmayacağına karar vermiştir.5 yıl sonra ise İngiliz mahkemeleri bu konuda stevedorlar lehine kararlar vermeye başlayınca,Supreme Court'un bu konudaki önceki kararını stevedor lehine değiştirmiştir.Esas itibari ile ilk karara göre farklı olan husus Qubec yasasının mı yoksa Kanada Deniz Hukukunun mu(Common Law) uygulanacağı keyfiyeti olmuştur. Önce çoğunluk Common Law ın uygulanmasına karar vermiş,ancak bilahare bu konudaki uygulamasını Himalaya Cls u bakımından İngiliz içtihatlarını kabul ederek değiştirmiştir.
(13)Supreme Court The Lake Bosomtwe(Canadian General Electrik Co LTD v Pıckford&Black Ltd case in de Mıdland Sılıcones olayına itibar etmiş ve Stevedorun Himalaya cls undan yararlanmasını ret etmiştir.Fakat prıvy Councıl The Erymedom 'olayında 3 şahıslara bu hakkı tanıyınca,alt mahkemelerde bu kararı örnek almaya başlamışlardır. Bu karar Lord Reıd'ın yukarıda detayı ile açıklanan acente teorisine dayanmakta idi.

 Buenos Aires Maru olayında Kanada Supreme Court tarafından Himalaya Cls  u ile tanınan exemptıon (muafiyet)hükümlerinin yükleme öncesi ve yükleme sonrası safhalarda da stevedor ve terminal operatörleri için geçerli olmasına karar vermiştir. Yüksek Mahkeme Konşimentonun sadece taşıma mukavelesinin bir delili olmadığını fakat aynı zamanda Bailment(14) şartlarının da delili olduğunu ve burada taşıyanın taşıtan adına malı teslim konusunda taşıtanın kefili(malın sahibi olmasa da taşıtan adına malın kontrolüne sahip olduğunu,ve malı,taşımak ve teslim etmek üzere  uhdesinde tuttuğunu),bailee) olduğunu ,stevedor Ya da terminal operatörününde onun alt kefili(sub-bailee) olduğunu ileri sürmüş ve taşıyanın buradaki sorumluluğunun sadece HAGUE Rules Ya da HAGUE Vısby e göre tackle to tackle safhasını değil , malın alıcıya teslim edilinceye kadar olan safhayı da kapsadığı ve bu sorumluluğunun bir kefalet borcu olduğu(aldığı malı teslim etmek bakımından)ileri sürmüştür. HAGUE Rule a göre kendisi bu  safhada direk olarak sorumlu olmasa da acente görevi üstlenmekte ve stevedor onun alt kefili olmak sıfatı ile Himalaya cls unun hükmünden yararlanmaktadır.
(14)Bailment bir Alım -Satım sözleşmesin de bir tarafın (Baliee) ,Bailer den malı,malın sahibi olma sıfatını taşımadan uhdesine ve kontrolünde tutmak üzere teslim alması ve yük sahibine teslim etmesi keyfiyetidir.Bir anlamda yük sahibinin yani göndericinin kefili olarak ,bir başka kişinin onun adına malın kontrolünü sağlaması  ve malı uhdesinde tutma işlemidir. Basit anlamı ile taşıyanın malı emaneten kendi uhdesinde tutarak üstlenilen görevin yerine getirilmesidir. 
Ancak, bir çok akademisyen bu kararı ve bu teoriyi eleştirmektedir.

 Bir taşıma mukavelesinin tarafı olmayan ve deniz ayağı safhası ile ilgili olmayan bir tarafın bu safhalarda konşimentonun muafiyet hükümlerinden yararlanmasının yanlış olacağını ileri sürmektedir. Bu duruma burada bilahare USA uygulamasında değinilecektir. Ancak HİMALAYA CLS UNUN HÜKÜM TAŞIMASI İÇİN SPESIFİK OLMASI VE KIMLERİN BUNDAN YARARLANACAĞININ BELİRTİLMESİ VE BU TARAFLARIN TAŞIYANA BU HAKTAN YARARLANMALARI HUSUSUNU KONŞİMENTOYA KOYMALARI İÇİN STEVEDOR/CARRİER Ya da STEVEDOR/TERMİNAL OPERATÖRÜ MUKAVELLERİNDE AÇIKÇA TALIMATLAMASI VE YETKİ VERMESİ GEREKMEKTEDİR.FAKAT KANADA ÜST MAHKEMESİ KARARINA GÖRE BU ÇOKDA GEREKLİ BİR HUSUS DEĞİLDİR.ANCAK HİMALAYA CLS U SPESİFİK OLMALI  NEGLİGENCE!İ  HARİÇ TUTMALIDIR. FAKAT GROSS NEGLİGENCE(15) HARİÇ TUTULAMAMAKTADIR.(Gross Neglıgence varsa Himalaya Cls u uygulanmamaktadır)

(15)Gross Neglıgence;Ciddi ,ağır bir kusur ve ihmal, ;iyi niyetin olmaması,bilerek bir kusur Ya da ihmalin olması (Missisipi mahkemesi değerlendirmesine göre,bilerek bir ihmalin olmamasına karşın ihmal ve kusurun bir cezayı gerektirecek nitelikte olması gerekir) ,bir hasar Ya da kaybın olacağının bilinmesi Ya da tahmin edilmesine rağmen gerekli ihtimam ve özenin gösterilmemesi,pervasızca ,umursamaz şekilde davranılarak bir kayıp Ya da zarara sebep olma durumu.Neglıgence ise;normal şartlarda beklenen özen ve ihtimamının gösterilmemesi bu konuda ihmalkar bir davranış gösterilmesi.Burada bir kasıt yoktur,bir ihmalkarlık söz konusudur.

Genel olarak Kanada Mahkemeleri stevedorun Himalaya Cls undan yararlanmasına karar vermişlerdir(özellikle Qubec Mahkemeleri).(tarihsel olarak bazı istisnalar olmakla beraber)Ancak bu kararlarda iki farklı esas dikkate alınmıştır. Common Law Mahkemeleri ;teknik doktirinin komplike şeklini yani İngiliz kararlarını takip etmiş(Lord Reid tavsiyelerine itibar etmiş)Qubec mahkemeleri ise Mukavele Hukuku ve analizi konusunda Cıvil Law / Civil Code hükümlerine itibar etmiştir. Tabi bu iki farklı uygulama aynı ülkede aynı konuda farklı yargı kararlarının ortaya çıkmasına neden olmuştur. Qubec de alınan kararlar ile  ülkenin diğer kısımlarında alınan kararlar arasında  farklar olabilmiştir. Bu fark sadece farklı ülkelerdeki farklı kararlara ilaveten birde aynı ülkede farklı kararların ortaya çıkmasına neden olmuştur. Ayrıca tarihsel perspektif açısından da kararlar değişime uğramıştır.

3-AUSTRALYA'DAKİ UYGULAMA


The New South Wales Courts 1948 yılında ve sonrasında  Hague Rule altında stevedorların taşıyanın sorumluluğunu sınırlama hakkından yararlanması hususunda iki olayda karar vermiştir.

Gibert,Stokes&Krrey  Pty .v. Dlgety&Co olayında stevedor 100 pound olan parça başı sorumluluktan yararlanmak istemiştir.

 Alıcı Ingiliz 3' th Party Beneficery Rule'a istinaden stevedorun konşimentonun tarafı olmadığını iddia ederek stevedorun bu haktan yararlanamayacağını ileri sürmüştür.Mahkeme Elder ,Depmpster&Co .v. Petersen,Zochonıs&Co olayına ve Hague Rules dan önceki diğer olaylara dayanarak alıcının bu itirazını ret etmiş ve Common Law Bailment perensibine dayanarak stevedoru parça başı sorumluluk hakkından yararlandırmıştır. Mahkeme kontratın bir kısımını gerçekleştirmek veya taşımak üzere yükü uhdesinde tutan taşıyan tarafından kullanılan hizmetli Ya da acentenin bailee yani kefil sıfatına haiz olarak konşimento hükümlerinden yararlanacağına karar vermiştir. (Yazara göre burada sub-bailee ifadesi daha doğrudur. H.Şişmanyazıcı)


3 yıl sonra Waters Trading Co.v.Dalgety &Co olayında mahkeme aynı kararı benimsemiş ve stevedora bu hakkı tanımıştır.
 Waters olayından 5 yıl sonra Australia Yüksek Mahkemesi New South Wales kararlarını benimsememiş ve stevedoru tüm zarar ve ziyan için 3 e karşı 2 oyla sorumlu tutmuştur. Bu olay Wilson.v. Darling Island Stevedorıng&Lıghterage Co olayı olarak anılmaktadır. Mahkeme bu olayı Elder Dempster olayından farklı olarak mütalaa etmiş ve 3'Th Party Beneficery Rule 'dayanarak Stevedorun taşıma mukavelesinin bir delili niteliğindeki konşimentonun tarafı olmadığını ve bu kontrata istinaden kendisine ne dava açılabileceğini nede onun bu konşimento hükümlerine göre dava açabileceğini ve bir davalının( stevedorun) kusur ve ihmali nedeni ile haksız fiile istinaden onun aleyhine yöneltilen suçlama ve tazminat taleplerinde iki kişi arasındaki bu  mukavelenin(konşimentonun) hükümlerinden yararlanamayacağını ileri sürmüştür. İlaveten bir büyük ihmal altında bir şahsın kaybına neden olan tarafın bu kusuru nedeni ile bazı muafiyet haklarından yararlanmasının normal Common Law trendi ile bağdaşmayacağını izhar etmiştir.

Aynı şekilde Mahkeme haksız fiil nedeni ile sorumluluk alanının genişletilmesi hususundaki modern prensibi benimsemiştir. Bu olay Australya yasasını bu bakımdan problemlik bir duruma sokmuştur.

3 Yüksek mahkeme üyesi stevedor aleyhine karar vermiştir.Bu kararda konşimentonun ve konşimentodaki hükmün geçerli olmayacağını ve konşimentoda stevedoru da korumak üzere uygun şekilde kaleme alınmış bir cls un stevedoru korumayacağına karar vermiştir.


2 üye ise yine aynı güçteki iddiaları ile stevedorun taşıyanın sahip olduğu otomatik koruma hükümlerinden yararlanması gerektiğini savunmuştur.


Bu iki görüş arasındaki en büyük fark Elder Depmster olayının(o tarihte henüz Hague Rule uygulamada değildi)acente ve bailment hususundaki Common Law prensiplerinin ,temel kontrat tekniklerinin (3 'th Party Beneficery Rule dahil)çok az ölçüde olsa da Hague Rule ve onun Uluslar arası olma karakteri hususunda farklı yorumlanmasından kaynaklanmıştır.
 Euroymedon Olayından sonra Australya Yüksek mahkemesi yukarıda sözü edildiği üzere Newyork Star olayını karara bağlamış yeni jenerasyon yargıçlar eski yargıçlardan farklı görüşe sahip olmuşlardır.


 Bu olayda stevedorun hatası nedeni ile çalınan bir mal için dava edilen stevedor taşıyanın sınırlı sorumluluk hakkından yararlanmak istemiş her bir yargıç Scrutton olayında Lord Reıd'in tavsiyelerini nazarı dikkate almış ,yada en azından teori olarak dikkate almış,fakat tefsirleri farklı olmuştur.


Buradaki en önemli husus taşıyanın stevedorun acentesi sıfatı ile onun adına kontrat yapmak hakkının olup olmamasında odaklanmıştır. Trıal court acenteliği yeterli bulmuş ve Eurymedon doktirinini kabul etmiştir.


Court of Appeal de ise ''consıderatıon'un yeterli olmadığına karar verilmiştir.The New South Wales Court of Appeal Euroymedon olayını kabul etmemiş ve ittifakla yeterli ''consıderatıon''un olmadığına karar vermiştir. Yani stevedorun bu haktan yararlanması hususunda yeterli bir durumun mevcut olmadığına karar vermiştir. Yükleyicinin stevedorun bu konudaki performansı için bir talebinin bulunmadığı ileri sürülmüştür. Böylece stevedoru tüm zarar ziyandan sorumlu tutmuştur.

 AUSTRALYA YÜKSEK MAHKEMESİNİN KARARI İSE FARKLI YÖNDE OLMUŞTUR.Ancak stevedorun sınırlı sorumluluk hakkından yararlanıp yararlanmayacağın hususu esastan görüşülmüştür. Sonuçta aralarında farklı görüşler olmakla beraber stevedorun lehine karar çıkmıştır.

 Karşı görüşte olanlar ise bu olaya Euroymedon kararının bu olaya uygulanıp uygulanmamasının ötesinde bu olayda alınan kararın dayandığı prensiplerin tamamı ile yanlış olduğunu ileri sürmüşlerdir.

 Australya Mahkemeleri daha sonra The Newyork STAR Olayındaki Privy Council'in kararını kabul etmiş ve uygulamış(bu yükleme öncesi ve tahliye sonrası safhası içinde stevedor ve terminal operatörlerine Himalaya Portectıon sağlamakta idi)Ancak  Godina v Patric Operation Pty Limited olayında Hutley  taşıyanın sorumluğunun iskelede sona ermesi ile ilgili problemle karşılaşmış ancak LORD WILBER FORCE'nin alıcının nadiren malı geminin küpeştesinde aldığını bu nedenle taşıma mukavelesinin malın alıcıya teslimi safhasını da içermesi hususundaki yorumunu kabul etmiştir.


 Fakat buradan da görülmektedir ki Australya'da ki bu konudaki yargı kararları ile İngiltere deki yargı kararları arasında fark bulunmaktadır. Australya Common Law doktirinini özellikle 3 th Party beneficery Rule bakımından farklı olarak uygulamakta ve Hague Rule u farklı tefsir etmektedir.

4- ABD'DEKİ UYGULAMA 


Bunu iki safhada ele almak icap eder birinci safha 1959 yargı kararlarının öncesi ve sonrası,


A-1959 yılı öncesi yargı kararları;


Önceleri bu konu ile ilgili ABD  yasası bir taşıma sözleşmesinin gerçek taraflarına, 3 cü Şahısların bu mukavele hükümlerinden yararlanmalarını taşıma sözleşmesine koymak hususunda ,bu üçüncü taraflar bu taşıma mukavelesinin müzakerelerine taraf olmasalar bile,hak tanımaktaydı.


Bu husus İngiltere deki 1990 lu yılların ortalarındaki mukavelenin şahsiliği hususundaki uygulamaya  ters düşmekteydi .İlk Amerikan yargı kararları konşimentolardaki bu hükümler çok spesifik olmasa da bu konşimentodaki exception cls hükümlerinin kapsamını 3 cü şahısları da kapsayacak şekilde genişletmekteydi.

Böylece Natıonal Federatıon of Coffe Growers of Colombıa .v. Isbrentsen Co olayında Newyork Yüksek Mahkemesi Cogsa nın 1 yıllık mahkemeye müracaat(tıme for suıt)konusundaki süre tahdidi hükmünü uygulamış Ya da bu  hakkı taşıyanın acentesi olan terminal operatörüne,konşimentoda bu konuda açık bir hüküm olmamasına rağmen vermiştir.

 US .v.The South Star Olayında ise yine 1 yıllık bu mahkemeye müracaat etme süresi ile ilgili hakkı acente ve stevedor'a Charterparty 'nin mahkemeye müracaat etme süresi olarak tanımıştır.

 Ayrıca;A.M Collıns &Co .v. Panama Railroad Co olayında  yükleme yapan stevedorun malı hasarlaması nedeni ile kendine yük ilgilisi tarafından direk olarak dava açılmış ve  stevedor konşimento da Himalaya Cls u olmamasına rağmen COGSA nın 500 usd parça başı sorumluluk limitinden yararlanmak istemiştir. Court of Appeal  stevedor lehine karar vermiş eski local yargı kararlarının geçerli olmayacağına ve COGSA'nın  bunların önüne geçtiğini vurgulayarak,stevedor taşıma kontratının direk tarafı olmasa da Konşimentonun sadece deniz ayağını değil yükleme de dahil olmak üzere taşımanın tüm safhalarını kontrol ettiğini ve bu nedenle yükleme Ya da tahliyenin taşıyanın kendi adamları ile yapılması ile(bu durumda sınırlı sorumluluktan yararlanmaktaydı) bu hizmetin başka bir mukaveleli şirket tarafından yapılması şeklinde bir ayrım yapılmasının doğru olmayacağını vurgulamıştır. Buna göre bu hizmet taşıyan tarafından da acentesi Ya da acentesi konumundaki bir şirket tarafından da verilse aynı sonucu doğurması gerektiğini izhar etmiştir.

 Bu kararın özü ''Restatement Agency''rule a dayanmaktaydı. Bununla birlikte bu karar ne  ABD Mahkemelerinde ne de evrensel olarak çok kabul görmemiştir. Bu karara karşı olanlar ,bu kararın tersinin Amerikan kararlarına uygun olduğunu ileri sürerek bu karardan önceki Supreme Court kararlarına itibar edilmesinin ve Hagu Rules öncesi uygulamaların daha  doğru olduğuna atıf ta bulunarak Common Law ın Hague Rules bakımından koymuş olduğu deregasyonların aynen muhafaza edilmesi gerektiğini ve HAGUE Rules un ulusal yasa hükümleri ile uyum içinde uygulanmasının doğru olacağını savunmuşlardır. Hatalı Ya da kusurlu üçüncü tarafın bu kusurundan dolayı sınırsız bir şekilde sorumlu olması ileri sürülmüştür.


Bir kaç mahkeme Collıns kararını uygulamış fakat diğerleri buna itibar etmemiştir.(16)

(16)Prf Mıchael F. Sturley International Uniform Laws ın National Courts.

 1958 yılında Supreme Court Herd&Co .v. Krawıll Machinery Corp olayında Cogsa nın 500 usd olan parça başı sorumluluğunun taşıyanın şifahi talimatı ile bu işi yapan stevedora uygulanmasını ret etmiştir. Mahkeme burada HAGUE Rules un hükümlerine dayanmıştır.US Cogsa nın (17)bu bakımdan stevedor ve acente'den bahsetmediğini ileri sürmüştür. Kongrenin de stevedor Ya da acentenin kusuru nedeni ile bir hasarın meydana gelmesinde sınırlı sorumluluk hakkından yararlanacağı hususunda  açık bir niyetinin  olmadığı vurgulanmıştır. Hatalı acentenin (burada stevedor dur)hata ve ihmali nedeni ile sınırsız bir sorumluluğa sahip olmasına hükmetmiştir.

Sonuç itibari ile Mahkeme  bu konudaki geçmiş kararları da inceleyerek ve aşağıdaki karara varmıştır.

''Yükleyici ile taşıyan arasındaki taşıma mukavelesinin tarafı olmayan ve bu mukaveleye göre bu mukavelenin hükümlerinden istifade etme hakkına sahip olmayan bir taraf bu mukaveleye istinaden sorumluluğunu sınırlayamaz ve onun sorumluluğu mukaveleye göre sınırlı bir sorumluluk olamaz''


Prf MICHAEL STURLEY de bu karara istinaden 50 yıl önce USA da 3 cü tarafların Himalaya protectıon dan  yararlanamadığını belirtmiştir.

Bu husus Prf Wıllıam Tetley(18) tarafından da vurgulanmıştır

(17)Carrıage of Goods by Sea Act 1936-1999 da revize edilmiştir.
(18) Himalaya Clause Prf Wıllıam Tetley.


B-Modern USA Himalaya cls'un uygulanması Bugun için ABD de Himalaya cls u stevedor ve terminal operatörleri için geçerli olup,ancak bazı şartlara tabidir.Bu hususlar aşağıda belirtilmiştir.;

i)Taşıma sözleşmesinin taşıyana tanıdığı haklardan Himalaya Cls ile yararlanmak isteyen tarafın mukaveleye taraf olan kişi Ya da kuruluş ile(contractıng party) bir akdi ilişkisinin olması gerekir.Aynı zamanda bu taşıma mukavelesinin kapsamı dahilindeki bir kısmı yerine getirmesi gerekmektedir.Bazı mahkemeler bu yapılan işin Maritime(Deniz taşımacılığı ile ilgili)(Maritime Nature) niteliğe sahip olmasını talep etmektedir.(19)


(19)Bilindiği üzere RR 'da Performıng Party ve Maritime Performıng Party kavramları yer almakta ve Non Maritime Preformıng Party kavramı yer almamakta ve Maritime Performıng Party tanımı içine girmeyenler Non Maritime Performing Party olarak kabul edilmektedir.Maritime Performıng Party kavramı da müzakereler sırasında ABD  tarafından önerilmiştir.Dikkat edilirse bu terminoloji ABD yargı kararlarına uygun bir tanım olmaktadır.


ii)Himalaya Cls'u spesıfik ve açık olmalıdır;kimlerin bu cls dan yararlanacağı madde de açıkça belirtilmelidir.Bu konuda daha önceki mahkeme kararlarında geniş bir elastikiyet olmasına ragmen,Baliees veya ''All persons rendering services ın connectıon wıth performance''gibi ifadeler Bu cls un spesıfik olması hususundaki talebi karşılamamaktadır..

 Bu tarafların kimler olduğu açıkça belirtilmelidir(Örnegin stevedor ,terminal operatörü,vb)Independent Contractor'ler ifadesi 1970 lere kadar yeterli sayılmaktaydı.Fakat bu tarihten sonra,Independent Contractor'ün ilave bir açıklama ile daha spesifik olması talep edilmeye başlanmıştır. Örneğin Independent Contractor employed by carıer''veya ''Independent Contractor who services to the Carıer may engage''Burada önemli olan prensip taşıma anlaşmasının hükümlerinden yararlanacak olan 3 cü şahısların uygun bir şekilde tanımlanmalarının gerekmekmesidir. Himalaya cls unda bu tarafların açık bir listesi yapılmasa da,bunlar en azından tanımlanabilir olmalıdır. Örneğin Stevedor ve terminal operatörleri gibi.Konteynerlerin Transitshipment(yani aktarma işlemini yapan)demiryolu şirketleri en azından Himalaya cls unda Inland Carrıers ifadesi varsa yine kapsam dahilinde olmaktadır.Rotterdam Kuralları içinde Maritime Performıng Party tanımının Liman hudutları dahilinde taşıma işini yapan demiryolu ve kara taşıma şirketlerini de kapsaması acaba bu hükümle bir ilişkisi varmıdır?(20)

(20)Bu konvansiyonun Draftter larından biri olan Texas Üniversitesinden Prf Mıcheal Stuerley acaba bu konuda etkin mi olmuştur?


iii)Himalaya cls u bu 3 tarafların taşıyanın taşıma sözleşmesinde yer alan haklarından hangilerinden yararlanacağı hususunda açık hükümlere sahip olmalıdır.(tıme for suıt,müdafaa ve sınırlı sorumluluk gibi)


iv)Himalaya cls u sahtekarlık, bilerek kasten bir kayıp Ya da zarar verme gibi hususları içermemelidir.Breakıng limit liability hususu, bu hüküm Hague Vısby,Hamburg Konvansiyonu ve RR 61 ci Mad

Bu yazı 2037defa okunmuştur.

YORUMLAR

  • 0 Yorum
denizhaber.com